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Ajouter un commentaireIl giudice come legislatore ?
A ribadirlo era già Rousseau nel lontano 1776 : “Il diritto di perdonare o esonerare qualcuno da una pena imposta per legge e pronunciata da un giudice appartiene solo all’autorità che è superiore sia al giudice che alla legge, e cioè il Sovrano”, spiegava nel suo famoso Contratto Sociale. L’idea del filosofo francese era che i giudici e le corti dovessero limitarsi ad applicare le leggi e le norme generali discusse, decise e approvate dal supremo legislatore di una democrazia, e cioè il parlamento sovrano. Quest’idea, seppur variamente interpretata, ha rappresentato, almeno fino alla seconda guerra mondiale, uno dei fondamenti del moderno stato di diritto e della teoria della separazione dei poteri.
Eppure già negli anni precedenti il conflitto mondiale, Kelsen si diceva consapevole della fragilità di tale rapporto : “Principi come l’eguaglianza, la giustizia, la libertà, se introdotti nelle costituzioni, sono pericolosi. Perché una corte potrebbe interpretare questi principi come richieste positive per il contenuto delle leggi”, spiegava. In altre parole, secondo il grande giurista tedesco la vaghezza di tali principi in una norma avrebbe potuto spingere le corti a diventare creatori di leggi a loro volta, sostituendosi agli organi sovrani parlamentari.
Anche prima del XXI secolo, possiamo dire senza ambiguità che la paura di Kelsen è diventata realtà. Dopo la fine della seconda guerra mondiale, salvo rare eccezioni, il proliferare di carte e dichiarazioni dei diritti umani inserite nelle Costituzioni di molti stati europei ha de facto gradualmente trasformato il rapporto tra il giudice e il testo giuridico e, più in generale, tra la politica e il mondo del diritto. L’argomento è venuto pesantemente alla ribalta in particolare nel dibattito accademico internazionale degli ultimi 15 anni.
Oggi, un gruppo cospicuo e crescente di autori si occupa di studi, teoretici o comparativi, riguardanti il rapporto tra la politica e il mondo del diritto (solo per citarne alcuni Ian Shapiro e Alec Stone Sweet negli Stati Uniti e Carlo Guarnieri e David Robertson in Europa). L’argomento è al centro di continue polemiche tra i giuristi e politologi. I primi più tendenti verso l’idea, di chiara impronta illuminista, secondo cui il giudice sarebbe una sorta di interprete creativo, ma molto vincolato, di testi legali la cui valutazione e interpretazione avverrebbe in modo neutrale e a-partitico. I secondi, per lo più politologi, convinti che i giudici siano attori politici a tutti gli effetti e che la disciplina legale sia molto più condizionata da atteggiamenti partigiani di quanto i suoi alfieri siano pronti ad ammettere.
La corte costituzionale tedesca e l’UE
L’argomento ha ovviamente coinvolto anche gli studi europei. Dai primi anni ’60 le Corti costituzionali di diversi stati membri e la Corte europea di giustizia hanno detto la loro sul processo di integrazione comunitaria in maniera più o meno sistematica. L’ultimo più recente esempio di questa tendenza è stato quello rappresentato dalla decisione della Corte costituzionale tedesca emessa lo scorso 9 settembre. La Corte ha respinto diversi ricorsi in cui si rivendicava l’incostituzionalità del piano di aiuti alla Grecia implementato dall’Unione europea e sostenuto dalla cancelliera tedesca, Angela Merkel. Allo stesso tempo, i giudici hanno anche auspicato un maggiore coinvolgimento dei rappresentanti del Bundestag in eventuali future decisioni riguardanti bail-out in ambito europeo. La decisione ha fatto tirare un sospiro di sollievo a molti politici della CDU e ha suscitato vari malumori tra chi considera il piano di aiuti alla Grecia una menomazione della sovranità nazionale tedesca.
L’atto non è stato la prima presa di posizione dei giudici di Karlsruhe sul processo di integrazione europea. Il 30 giugno 2009 la Corte aveva dichiarato la costituzionalità del trattato di Lisbona ma condizionato la ratifica dello stesso a un maggiore coinvolgimento del Bundestag (un aspetto, questo, in linea con quanto dichiarato nell’ultima pronuncia). Quello che tuttavia questa decisione ha ancora una volta confermato è che, volenti o nolenti, le corti e i giudici sono ormai parte integrante dei processi di policy-making delle democrazie occidentali. Questo vale anche per l’integrazione europea.
Un filone importante degli studi di storia dell’integrazione europea (rappresentato da autori come Stone Sweet, Weiler, Burley and Mattli) ha sostenuto che, almeno dall’inizio degli anni 60, decisioni importanti della Corte europea di Giustizia abbiano contributo in maniera sostanziale all’avanzamento del processo di integrazione tra gli stati membri. A riaprire il dibattito su quest’aspetto fu un articolo di Burley and Mattli pubblicato nel 1993 su “International Organisation”. Nel testo, i due autori sostenevano un ritorno in chiave legalistica agli approcci neofunzionalisti nell’interpretazione del processo d’integrazione comunitario. In altre parole, sostenevano che il ruolo di alcune decisioni della Corte europea di Giustizia fosse stato quello di spingere gli stati membri a un maggior coordinamento in settori specifici. Tale crescente integrazione avrebbe coinvolto, in una sorta di reazione a catena, sempre più comparti economici generando una crescente interdipendenza che, a sua volta, avrebbe aumentato il coordinamento tra gli stati membri.
E tuttavia sarebbe un errore pensare che sia stata solo la Corte europea a essere coinvolta nel processo di integrazione comunitario. Chi non ricorda, per citare uno dei tanti esempi, il via libera dato dalla Corte costituzionale ceca, lo scorso novembre 2009, alla promulgazione del Trattato di Lisbona che diventava effettivo dopo la ratifica della repubblica ceca ? Oppure la decisione della corte costituzionale portoghese di cambiare la formulazione del referendum sul trattato di Lisbona, o le diverse prese di posizione della House of Lords britannica sugli emendamenti allo stesso Trattato ? La lista potrebbe andare avanti all’infinito.
Per gusto di provocazione, ci potremmo chiedere cosa sarebbe successo se posizioni come quelle della Corte costituzionale tedesca (in ultima analisi favorevoli al trattato) fossero state di natura contraria. In alcuni casi, probabilmente niente. In altri, l’integrazione europea avrebbe subito battute di arresto simili a quelle che si ebbero nel 2009 in Francia e in Olanda sul trattato costituzionale. Il che equivale dire che giudici e organi democraticamente eletti hanno ormai lo stesso potere di veto e/o approvazione nel promuovere o rallentare il processo di integrazione europea. Questo pone diversi interrogativi sul futuro dell’Unione.
Quale futuro ?
Prima di tutto, come si sa il Trattato di Lisbona ha aumentato i campi di competenza della Corte europea di Giustizia estendendo la sua giurisdizione a settori che prima non rientravano nelle sue competenze. In particolare, la ECJ può ora pronunciarsi in alcune materie attinenti al cosiddetto settore Giustizia e affari interni (in cui rientrano, tra le altre cose, anche le competenze riguardanti le politiche migratorie e l’asilo). Inoltre, il Trattato vincola le decisioni comunitarie alla Carta europea dei diritti fondamentali. Questo vuol dire che i giudici del Lussemburgo potranno cominciare a dire la loro anche sulla conformità delle decisioni comunitarie ai diritti fondamentali dell’individuo sanciti dalla Carta. I prossimi anni saranno un laboratorio interessante per capire se e come i giudici della Corte europea decideranno di avvalersi di queste prerogative.
Infine, c’è un aspetto più generale del problema che tocca l’assetto istituzionale sia delle democrazie nazionali che dell’Unione europea. Dato che molti studiosi della politica danno ormai per scontato che i giudici non si limitino più a interpretare i codici e le leggi ma siano ormai diventati parte attiva dei processi di policy-making delle democrazie contemporanee, cosa ne è della tradizionale divisione tripartita dei poteri ? L’idea di Montesquieu sembra perdere fascino nelle democrazie nazionali europee (e non solo). Inoltre, non è mai stata particolarmente spendibile nel processo di costituzione dell’UE. In questo il modello di governance dell’Unione ha decisamente anticipato un trend più generale. La domanda è : come ripensare i meccanismi istituzionali di una democrazia (o di un’Unione tra stati democratici) quando una crescente parte delle decisioni che riguardano la collettività viene presa da organi non-eletti ? Rousseau sosteneva che la sovranità risiedesse nel popolo e fosse inalienabile. Il ruolo dei giudici nel processo di integrazione europea dimostra che oggi dovremmo ri-cominciare dall’assunto contrario.
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